Antes de abordar el tema de los fundamentos de los derechos fundamentales, quiero desarrollar dos breves premisas episte- mológicas, solicitadas ambas por las observaciones alrededor de mi enfoque a la teoría del derecho llevadas a cabo en un lúcido trabajo por Pablo Comanducci1 . La primera premisa guarda relación con el estatuto meta- teórico de la teoría del derecho; es útil y fecunda la distinción, propuesta por Comanducci y fundamental en la filosofía iusanalítica, entre enfoques y tesis teóricas de tipo descriptivo y enfoques y tesis teóricas de tipo normativo. Pero me parece demasiado rígida y en última instancia engañosa la contraposi- ción establecida por él entre teorías del derecho descriptivas y teorías del derecho prescriptivas: como si pudieran darse teorías del derecho, y específicamente, de los derechos fundamentales, cuyas tesis sean todas puramente descriptivas y teorías cuyas tesis sean todas puramente prescriptivas. Yo pienso que toda teoría del Derecho incluye, inevita- blemente, tesis asertivas así como tesis normativas. Sin duda, la mayor parte de las tesis de una teoría jurídica ?en parte los postulados y las definiciones de los conceptos teóricos, que como Comanducci reconoce tienen carácter convencional y, al menos en este sentido, prescriptivo? son tesis asertivas. Piénsese en la teoría de los sujetos, de las personas y de los status, en el análisis de la estructura de los distintos tipos de normas o en la teoría y latipología de los actos y de las situaciones jurídicas. Algunas tesis, sin embargo, son inevitablemente prescriptivas. Y lo son no ya en el sentido banal, que reproducen normas o principios jurídicos internos del Derecho positivo ?lo que es una tarea mucho más que de la teoría del derecho, de la dogmática jurídica, es decir, de las disciplinas jurídicas particulares basadas sobre la inter- pretación de la ley; sino en el sentido que enuncian principios normativos externos al Derecho positivo objeto de investigación y, sin embargo, en relación con este marco normativo: principia iuris, pero no in iure. Mencionaré tres clases. En primer lugar los principios de la lógica: La lógica, en efecto, no es del derecho sino de la teoría. Lo incompatible entre ?permitido? y ?no permitido?, es decir, entre ?permitido? y ?prohibido?, por ejemplo, es una tesis teórica, un principium iuris, seguramente irrenunciable. Pero no es una tesis de derecho, es decir, un principium in iure, dado que es muy posible que en un sistema de derecho positivo, como el nomodinámico, un mismo comportamiento sea tanto permitido como prohibido: piénsese en la burla, prohibido y sancionado como delito de opinión por el código penal italiano y permitido por el contrario, como ejer- cicio del derecho de libertad de expresión, por la Constitución. Es posible, en otras palabras, que el derecho positivo contenga antinomias, no admitidas obviamente por la teoría, lo cual pone de manifiesto en cambio la insostenibilidad y por ello la nece- sidad de una solución.
